Empresas de tecnologia são alvo crescente de ataques de patent sharks, firmas que detêm patentes na surdina e ameaçam ir à Justiça quando seus direitos são involuntariamente infringidos. Em geral, o ataque vem do nada, e a linha tradicional de defesa, projetada para enfrentar rivais visíveis, é inadequada para essa luta de guerrilha. Os autores sugerem cinco princípios para ajudar empresas a evitarem um ataque.

Deixar de montar imensas carteiras de patentes para licenciamento cruzado com concorrentes. Buscar interdependência tecnológica pode ser bom se concorrentes têm interesse em trocar tecnologias. Mas predadores de patentes querem apenas ganhos monetários.

Simplificar padrões técnicos e criar projetos mais modulares. Quando a tecnologia do predador é integrada ao padrão e não há como deixar de usá-la nem migrar para alternativa viável, a empresa fica vulnerável. A saída é simplificar padrões para minimizar o número de componentes centrais insubstituíveis e criar projetos mais modulares para que seja possível substituir só o módulo infrator.

Cooperar com concorrentes no início do processo de P&D. Revelar informações sobre idéias desprovidas de proteção talvez soe absurdo. Só que essa transparência pode ajudar a empresa a evitar o desenvolvimento de produtos suscetíveis a ataques.

Fomentar cooperação entre departamentos e com outras empresas. Destacar advogados para acompanhar projetos desde o início reduz o custo de proteger tecnologias de alta qualidade mais à frente.

Parar de inundar escritórios de patentes com invenções insignificantes. Esse dilúvio acabou facilitando o registro de patentes de inovações ordinárias por predadores, e aumentou o risco de que muitas empresas violem, sem querer ou saber, uma patente.

Para lidar com a nova ameaça à propriedade intelectual, não basta uma estratégica jurídica. É preciso repensar toda a abordagem à P&D.  

Empresas que apostam pesado em pesquisa e desenvolvimento em geral têm mais valor atrelado a ativos intangíveis — patentes e outras formas de propriedade intelectual — do que a bens materiais. Cada setor adota uma abordagem distinta à gestão desses recursos. Laboratórios farmacêuticos, por exemplo, jogam duro — para proteger uma patente importante, farão o que for preciso. Quando se considera que uma única patente às vezes pode proteger todo um produto, não chega a surpreender. Já no setor de tecnologia uma empresa precisa cooperar com as demais, pois um produto complexo pode incorporar milhares de patentes, muitas delas detidas por outras organizações. Essas patentes viram, portanto, uma espécie de moeda de troca entre elas.

Nos últimos tempos, no entanto, empresas de tecnologia vêm sofrendo ataques dos chamados patent sharks, firmas que, sem que se saiba, detêm uma propriedade intelectual e ameaçam ir à Justiça quando seus direitos são involuntariamente infringidos. Na maioria das vezes, o ataque vem do nada, de fonte desconhecida, impossibilitando à empresa identificar a oponente até que seja tarde demais para reagir. Além disso, a linha tradicional de defesa, projetada para enfrentar adversárias visíveis, é totalmente inadequada para essa forma de luta de guerrilha.

Para evitar o ataque desses predadores, a empresa não poderá depender apenas de remédios legais. Terá, ainda, de abandonar a prática de montar imensas carteiras de patentes para licenciamento cruzado com concorrentes. Terá de criar padrões mais inteligentes, mais simples, e projetar componentes mais modulares. Terá de iniciar mais cedo a cooperação com concorrentes. Terá de garantir que departamentos distintos na própria empresa, e em parceiras, troquem informações sobre ataques de predadores. E terá de desistir de tentar patentear invenções cada vez menores e menos importantes. Em outras palavras, terá de virar do avesso o processo de P&D.  

O que é um patent shark?

É bom deixar claro que um patent shark não é um inventor que se dedica à própria pesquisa, e que tenta, às claras, vender ou licenciar os frutos obtidos logo no início do processo — partindo para a defesa de seus direitos caso intencionalmente violados. É, antes, uma entidade que age de modo oportunista ou intencional, tirando dinheiro de empresas que infringem sem querer os direitos de propriedade intelectual dela, a predadora — direitos cuja existência a violadora simplesmente desconhecia. Embora a atividade do predador de patentes seja perfeitamente legal, uma empresa precisa entender que essa figura é extremamente perigosa e pode causar belos estragos. Às vezes, um predador controla patentes baseadas em suas próprias invenções, mas uma parcela crescente obtém sob licença, ou compra (às vezes de empresas falidas) patentes que podem ser usadas contra fabricantes. Além de ser cada vez mais relevante, esse tipo de atividade também atrai mais capital de risco do que no passado, segundo Buckmaster de Wolf, diretor de litígio e diretrizes legais na General Electric. Embora atuem em vários campos da tecnologia, os predadores se concentram basicamente em informática, telecomunicações e telefonia celular. Esses setores, e particularmente os padrões técnicos que desenvolvem, são um terreno fértil para predadores.

Para a indústria, o desafio é enorme. A fabricante de processadores Intel, por exemplo, teve de pagar à Intergraph no mínimo US$ 675 milhões pela violação de patentes do processador Clipper — ainda que a Intergraph tivesse deixado de fabricar hardware anos antes e jamais tenha se valido de certas patentes que detém sobre seus produtos. Outra predadora, a Asure Software (antiga Forgent Networks), também faturou alto: mais de US$ 100 milhões com uma única patente — comprada. E a situação fica cada vez pior. Esse tipo de predador deixou de ser um fenômeno restrito aos Estados Unidos. Agora, já é visto em outros países. É como explicou Klaus Hacker, diretor do departamento de patentes da Deutsche Telekom: “Já que novas leis dificultaram a vida de patent sharks nos Estados Unidos, espero uma atividade maior desses predadores na
E
uropa”.

Quem estuda a situação tende a concordar que boa parte desse apetite voraz foi alimentado, até aqui, por ineficiências legais. Duas estratégias, cada qual aproveitando uma brecha distinta na legislação, trouxeram grande dor de cabeça a fabricantes.  

Medida liminar. Ao ameaçar paralisar as operações de um fabricante com uma medida liminar, um predador pode exercer enorme pressão sobre a empresa. A tática é particularmente eficaz num setor ágil e complexo como o de telefonia celular, onde fechar as portas — por menos tempo que seja — pode tirar do páreo até uma empresa estabelecida. Peguemos o caso da Research in Motion (RIM), que fabrica um sucesso de vendas, o BlackBerry, e opera o serviço homônimo de e-mail no aparelho. A NTP, uma pura detentora de patentes, foi à Justiça americana contra a RIM em 2000 por violação de cinco de suas patentes; queria uma liminar para suspender a venda e o suporte de aparelhos BlackBerry. O caso se arrastou por anos e a RIM se sentia relativamente segura de que a liminar não sairia. No dia 24 de fevereiro de 2006, no entanto, declarações do juiz federal de primeira instância James Spencer mostraram que o magistrado estava inclinado a conceder a liminar — e logo. Diante do risco agudo de uma decisão desfavorável, a RIM fez, na semana seguinte, um acordo extrajudicial por US$ 612,5 milhões — pagando uma fortuna por direitos na melhor das hipóteses dúbios, já que as cinco patentes da NTP haviam sido preliminarmente invalidadas pelo escritório de patentes dos EUA (U.S. Patent and Trademark Office) e duas haviam sido rejeitadas no final. O processo quase encerrou a fabulosa carreira da RIM — e mostra que uma patente fraca pode ser tão perigosa quanto uma forte quando uma liminar obriga o alvo de um predador a correr contra o relógio. Com várias concorrentes na área de e-mail sem fio a postos para tomar o lugar da RIM, até um distúrbio limitado nas operações podia ter levado a empresa à ruína. Aliás, a incerteza sobre seu futuro durante a briga judicial pode, por si só, ter custado à RIM muitos clientes novos em potencial e milhões e milhões de dólares em receita.

Indenização. Um predador também pode conseguir indenizações excessivas ao final de um julgamento por violação de patentes. Basicamente, isso ocorre porque os tribunais não fazem distinção entre dois tipos importantes de patente. O primeiro é a patente cujo valor intrínseco é grande por proteger uma tecnologia crucial para o invento de um fabricante e porque é difícil contorná-la e evitar a infração. Quando uma patente conhecida tem alto valor intrínseco, o mais comum é que o fabricante pague para usar a tecnologia protegida, sendo que essa negociação em geral resulta num preço que reflete o valor econômico real da patente.

O segundo tipo de patente, de valor intrínseco baixo, dá ao detentor da patente pouca oportunidade de faturar com o licenciamento, já que na hora de inventar algo um fabricante em geral pode contorná-la. Quando segue oculta, porém, uma patente dessas pode ganhar valor como base para um processo judicial no qual seu detentor ataca um fabricante que, sem querer, integrou a tecnologia patenteada ao produto. Isso porque, para definir o montante da indenização, a Justiça (ou certas jurisdições, pelo menos) costuma aplicar índices típicos de royalties do setor e não levar em conta substitutos de custo potencialmente baixo.

Logo, não importa como chegue a essa posição — por pura sorte ou por armar uma cilada para o fabricante —, o predador sempre ganha, e por um motivo simples: com patentes ocultas, muitas empresas estão, sem saber, desprovidas de informações vitais na hora de criar novos produtos. Com isso, não há como evitarem violar uma patente com a invenção de um substituto, a compra ou a permuta por componentes. Em fevereiro deste ano, por exemplo, uma vara federal no distrito leste do Texas (considerada por especialistas em IP bastante favorável ao autor da ação), mandou a Boston Scientific pagar mais de US$ 431 milhões em indenização ao médico Bruce Saffran — royalties sobre a venda de stents para o coração de 2004 a 2007. Se tivesse se inteirado da patente de Saffran enquanto o stent ainda estava em desenvolvimento, a Boston Scientific provavelmente teria inventando uma tecnologia substituta. 

Remédios legais à vista, mas…

Obviamente, empresas de alta tecnologia e outros grupos de interesses fizeram um lobby pesado para mudar a legislação. Decisões recentes da Suprema Corte nos EUA tornaram o ambiente bem menos favorável a patent sharks no país. Duas decisões são particularmente relevantes: em 2006, no caso “eBay Inc. versus MercExchange”, a corte decidiu que a concessão de liminar permanente quando da constatação de violação de patente deixaria de ser automática. Com isso, detentores de patentes, e predadores em particular, estão tendo mais dificuldade para obter essa assistência. Em 2007, a decisão no caso “KSR International Co. versus Teleflex Inc.” tornou mais difícil a obtenção de patentes por inventos triviais e mais fácil invalidá-las.

Resta saber se isso levará à extinção de patent sharks nos EUA. Embora muita gente envolvida pareça achar que sim, nossa pesquisa sugere o oposto. No final de 2006, a mídia identificara 45 firmas como patent sharks, com 135 patentes predatórias — o que provavelmente representava apenas a ponta do iceberg. Com base na análise que fizemos dessas firmas e patentes, somos obrigados a concluir que variações da chantagem hoje observada seguirão possíveis mesmo depois de mudanças nas normas caso as empresas visadas não partam para o contra-ataque.

Ao que parece, os predadores possuem uma estratégia nova, que provavelmente passarão a usar com mais freqüência: encurralar o fabricante com tecnologias patenteadas difíceis de substituir em qualquer circunstância — sob a pressão do relógio, mas também a longo prazo — uma vez integradas num produto ou padrão tecnológico complexo. A Rambus, fabricante de memória de alta velocidade, parece ter adotado tal estratégia. A empresa participou de um processo, lançado pelo Joint Electron Devices Engineering Council, para definição do padrão de novos tipos de chip de memória DRAM (dynamic random access memory), item fabricado aos bilhões todo ano. A coordenação entre concorrentes via padrões era particularmente importante no caso desses chips — devido a sua arquitetura complexa e também porque o custo de migrar de uma tecnologia para outra subiria drasticamente uma vez definido o padrão. Só que, embora tenha tomado parte nas reuniões, a Rambus não revelou que estava tratando de patentear tecnologias que, no final, foram incorporadas aos padrões. Ao registrar patentes ligadas ao padrão e, depois, ameaçar as demais empresas, a firma teria faturado, no decorrer dos anos, entre US$ 50 milhões e US$ 100 milhões por ano com a licença cobrada das estupefatas
concorrentes. Para funcionar, essa abordagem nem depende de brechas legais. Enquanto um predador puder levar um fabricante a usar sem autorização uma tecnologia patenteada que esteja interligada a outros elementos de um produto complexo, esse jogo de “esconde-esconde-e-processa” seguirá sendo mais rentável do que o licenciamento legítimo. E há várias maneiras de um predador obter uma patente dessas: compra de empresas em processo falimentar, pactos de licenciamento ou até iniciativas próprias de P&D. Calculamos que cerca de um quarto de todos os ataques de predadores caia nessa categoria. E a parcela tende a aumentar.
 

Providências possíveis

A maioria das grandes empresas assume uma postura bem dura uma vez atacada por um shark. É como contou Winfried Büttner, diretor de propriedade intelectual da Siemens: “Sempre brigamos — na Justiça, se preciso for —, mesmo quando o valor envolvido é baixo. Um acordo estimularia mais ataques”. Outras empresas de grande porte consideram um acerto quando o montante parece administrável. Já para empresas menores, que não podem arcar com o custo de um processo, essa parece ser a única saída. Apesar disso, empresas de todo e qualquer porte precisam agir antes que o problema vá parar na Justiça. A nosso ver, empresa nenhuma achará uma solução de verdade se não alterar fundamentalmente a maneira como encara a proteção da propriedade intelectual, como se relaciona com concorrentes, como define padrões e como estrutura processos internos de P&D. Sugerimos cinco princípios para auxiliá-las. Alguns deles — definição “inteligente” de padrões, modularização da P&D, cooperação entre departamentos — são boa idéia com ou sem a presença de patent sharks na área. Mas é lento o ritmo ao qual vêm sendo adotados. Agora, é possível que a ameaça de ataques finalmente obrigue certas empresas a repensarem suas práticas de P&D.  

|1| Empresas de alta tecnologia deveriam deixar de montar imensas carteiras de patentes para licenciamento cruzado com concorrentes. Durante pelo menos uma década, essas empresas acharam que o risco de extorsão poderia ser mitigado se houvesse interdependência tecnológica entre elas. A tese era que o ecossistema funcionaria de modo eficiente se todas as empresas usassem patentes como moeda de troca. Daí terem montado vastas carteiras de patentes detalhadas que trocam com outras empresas e usam, coletivamente, como barreira à entrada de novas empresas. Essa abordagem produziu um excesso geral de patentes — e, ironicamente, não funciona contra predadores, que não estão interessados em trocar tecnologia. O único jeito de não entregar dinheiro a um predador é não usar sua tecnologia patenteada.  

|2| Empresas devem simplificar padrões técnicos e criar projetos mais modulares. Hoje, empresas criam e respeitam padrões tecnológicos para tentar reduzir a duplicação desnecessária e custos de transação da cooperação entre empresas — e, com isso, aumentar a rentabilidade geral. Só que essa abordagem torna a empresa particularmente atraente para predadores: se a tecnologia do predador é integrada ao padrão, e não há como deixar de usá-la nem migrar para uma alternativa viável, a empresa está encurralada. É preciso, portanto, criar tecnologias de modo cada vez mais modular para que, em caso de problema, seja possível trocar apenas o módulo infrator. Já os padrões devem ser simplificados para que haja menos componentes centrais insubstituíveis com os quais se preocupar. Só que, para abrir essas alternativas em primeiro lugar, é preciso uma estratégia de P&D voltada ao futuro. Klaus Diepold, do grupo de padronização do MPEG e chefe do Instituto de Processamento de Dados da Universidade de Tecnologia de Munique, sintetiza o desafio: “É preciso garantir que o núcleo de invenções essenciais esteja (…) totalmente coberto por patentes ‘amigas’ ou tecnologias de domínio público. Já as demais partes de um padrão devem ser altamente modulares”.  

|3| Empresas devem começar a cooperar com concorrentes no início do processo de P&D. Conforme dito, a fase inicial de pesquisa tende a ser altamente sigilosa, com uma idéia protegida por patentes não raro virando moeda de troca. É algo que, intuitivamente, faz sentido, já que revelar informações sobre idéias desprovidas de proteção pode tornar bastante vulnerável o departamento de P&D de uma empresa. Só que essa abordagem está ultrapassada. No setor farmacêutico, por exemplo, o aumento do gasto em pesquisa necessário para desenvolver um fármaco torna a união de forças na P&D logo de início — apesar de todos os riscos — muito mais eficiente do que travar corridas de patentes. Em setores como telecomunicações e semicondutores, uma corrida dessas ainda exerce um papel pequeno, já que a inovação é mais incremental — mas o ataque de predadores pode ajudar a balança a pender ainda mais para a cooperação em estágios iniciais. Sozinha, uma empresa é incapaz de identificar predadores; já unir recursos e cooperar com concorrentes diretas logo cedo pode ajudá-la a evitar o desenvolvimento de produtos sujeitos a ataques subseqüentes. Isso exige, é claro, que a empresa revele informações sobre o rumo que vai tomar, algo que incomoda algumas. Contudo, pode ser preferível à alternativa: certos predadores estão achando maneiras de estipular acordos de licenciamento — até 900 por vez, digamos — com alvos distintos, para em seguida ameaçar cada empresa dessas separadamente por carta. Já que cada alvo não sabe quem mais está sendo chantageado, não há como unir forças com os demais. Mas isso tudo poderia mudar se mais empresas começassem a revelar inf

ormações sobre o estágio inicial da P&D — informações que não teriam partilhado no passado.  

|4| Empresas devem fomentar co-operação entre departamentos e com outras empresas. Departamentos de P&D que logo no início de um projeto destacam advogados para monitorá-lo tendem a produzir tecnologias de qualidade superior, mais capazes de serem protegidas pela empresa. Só que a maioria não segue essa prática, pois a curto prazo o custo é maior. Mas não é só entre distintos departamentos que há dificuldades de coordenação — o problema existe também entre uma empresa e outra, sobretudo durante o desenvolvimento padrão. Nossa pesquisa sugere que o envolvimento de gente da área jurídica aumentaria, sim, a complexidade, mas reduziria de forma drástica os custos de proteção de tecnologias de alta qualidade mais à frente. Um processo recente contra a Nokia é um exemplo de quão importante pode ser a cooperação transfuncional entre empresas. Em 2007, a empresa alemã IPCom, uma licenciadora de propriedade intelectual, comprou patentes da Robert Bosch, gigante do setor automotivo — e usou essas patentes para processar a Nokia por € 12 bilhões em janeiro de 2008. Sem dúvida a Bosch teve um ganho de curto prazo com a transação, aparentemente simples. Mas, dado o desfecho, é possível que a Bosch — e certamente a Nokia — tivesse ganhado mais a longo prazo se a equipe a cargo da venda de patentes na empresa tivesse se coordenado melhor com a Nokia e negado à IPCom os meios e a oportunidade para atacar.  

|5| Empresas devem parar de inundar escritórios de patentes com invenções insignificantes. Evidentemente, quando o assunto são patentes, uma empresa tende a achar que mais é melhor. Está em alta não só o número absoluto de pedidos de patente, mas também o número de patentes por unidade monetária investida em P&D. Empresas montam carteiras de patentes tão grandes que fica difícil enxergar a invenção central e circular pelo terreno tecnológico sem pisar numa bomba oculta. É como disse Fritz Teufel, que foi diretor de propriedade intelectual da IBM na Alemanha: “Devido à forte alta no número de pedidos de patente, fica cada vez mais difícil monitorar essas patentes”. Esses problemas são exacerbados no caso de padrões. Ao inundar escritórios de patentes com pedidos, empresas com atividade intensa de P&D acabaram por afrouxar os critérios para obtenção de patentes. Com isso, ficou fácil garantir proteção para invenções simplistas. Isso resultou num ambiente que permite a existência de patentes triviais — que podem seguir ocultas e, quem sabe, até serem acionadas. É um prato cheio para predadores.

• • •

Empresas que investem pesado em P&D vivem um momento crucial. Seus dirigentes sabem que seus projetos deveriam ser mais modulares, que é possível criar padrões tecnológicos de modo mais inteligente e que especialistas da área jurídica — e, aqui e ali, concorrentes — deveriam se envolver mais cedo no processo de desenvolvimento. Acima de tudo, sabem que sua carteira de patentes traz um excesso de patentes pequenas, insignificantes — e a de concorrentes também. Um de nossos entrevistados sintetizou muito bem o dilema: “Com o número cada vez maior de pedidos de patente, a balança pendeu demais para um lado. É preciso uma redução — mas ninguém quer ser o primeiro”. Esperamos que o empresariado encontre coragem para mudar o modo como trabalha com sua propriedade intelectual — porque, até lá, é óbvio que os predadores de patentes não darão folga.          

_________________________

Joachim Henkel é professor de gestão de tecnologia e inovação na Universidade de Tecnologia de Munique. Markus Reitzig (mreitzig@london.edu) é professor assistente de gestão estratégica na London Business School.  

 

Share with your friends









Submit